Zzp-er of toch werknemer (met ontslagbescherming)?

Inleiding

Er is de laatste tijd veel aandacht geweest voor de controle door de fiscus op de zgn. schijnconstructies, waarbij de fiscus beoordeelt of de zzp-er wel echt zelfstandig is, of dat er toch sprake is van een fictieve arbeidsovereenkomst, waardoor loonbelasting en werknemerspremies verschuldigd zijn.

Minstens zo belangrijk is echter de vraag of de zzp-er zelf zich op enig moment op het standpunt kan stellen dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Als dat immers zo is, dan geniet de zzp-er (dus werknemer) ineens ontslagbescherming, kan hij aanspraak maken op vakantierechten en pensioen.

Opdrachtovereenkomst of (toch) arbeidsovereenkomst

Deze vraag komt meestal pas aan de orde als de opdrachtovereenkomst door de opdrachtgever wordt opgezegd en de zzp-er die opzegging niet accepteert.

Als zzp-er zijn er niet of nauwelijks mogelijkheden om zich te verzetten tegen die opzegging, als werknemer natuurlijk des te meer.

De zzp-er neemt dan het standpunt in dat de opdrachtovereenkomst alsnog als arbeidsovereenkomst moet worden gekwalificeerd waardoor de zzp-er, maar eigenlijk de werknemer dus, met terugwerkende kracht ontslagbescherming geniet, waardoor de opzegging kan worden vernietigd.

Als de zzp-er slaagt in zijn opzet, dan heeft hij ook ineens bijkomende vorderingen zoals vakantiegeld, vakantiedagen, pensioenrechten en zelfs recht op een transitievergoeding.

Hoe beoordeelt de rechter deze vraag

Het contract is in ieder geval niet doorslaggevend, het gaat om de uitvoering.

De rechter hanteert daarbij een aantal gezichtspunten:

• De aard en duur van de werkzaamheden.

• De wijze waarop de werkzaamheden en werktijden worden bepaald.

• Maken de werkzaamheden deel uit van de normale bedrijfsvoering.

• Is de zzp-er goed te onderscheiden van de overige werknemers.

• Is het de zzp-er toegestaan zich te laten vervangen en met name is die mogelijkheid ook echter reëel.

• De hoogte van de beloning.

• Gedraagt de zzp-er zich naar buiten als een echte ondernemer.

Praktijkvoorbeeld

De zzp-er werkte al 2 jaar 40 per week voor de opdrachtgever en stuurde daarvoor maandelijks facturen met btw. Tussentijds had de opdrachtgever de zzp-er een arbeidsovereenkomst aangeboden, maar de zzp-er wilde niet in dienst komen van de opdrachtgever. De overeenkomst werd op een gegeven moment opgezegd na een woordenwisseling.

De zzp-er was het met die opzegging niet eens en stelde zich nu opeens toch op het standpunt dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst.

De rechter paste de gezichtspunten toe en kwam tot het oordeel dat er inderdaad gaandeweg een arbeidsovereenkomst was ontstaan. Het feit dat er facturen waren verzonden gaf geen doorslag omdat voordat de arbeidsovereenkomst was ontstaan, de facturatie in lijn was met de afspraken.

De zzp-er was dus op een gegeven moment werknemer geworden en genoot dus ontslagbescherming.

Doet het er dan niet toe dat de zzp-er nota bene tussentijds geweigerd had om in dienst te komen? Nee, want er is sprake van dwingend recht, dat niet opzij kan worden gezet door de bedoeling van partijen.

Voor het moment waarop dat dan gebeurde hanteerde de rechter het moment waarop het aanbod gedaan werd om in dienst te komen. Dat was ook het moment waarop de zzp-er niet alleen ineens vakantierechten kreeg, maar ook recht op loon.

De rechter bepaalde de omvang van het loon op het gebruikelijke loon binnen het bedrijf waar gewerkt werd.

Conclusie

Als er gewerkt wordt met zzp-ers dan is er sprake van een dubbel risico. Niet alleen de fiscus, maar ook de zzp-er zelf kan met toepassing van de genoemde gezichtspunten stellen dat er sprake is van een (fictieve) arbeidsovereenkomst, ondanks de (oorspronkelijke) bedoeling van partijen.

Het is dus zaak om bij de uitvoering van de werkzaamheden steeds weer rekening te blijven houden met de gezichtspunten en dat is in de dagelijkse hectiek best lastig.

Deze blog is algemeen van aard en er kunnen geen rechten aan worden ontleend.