Kosteloos stoppen met onderhandelen? Niet altijd.

Ondernemingen doen het vaak genoeg: een contract tekenen om bijvoorbeeld een koop of langdurige samenwerking aan te gaan. Dit kan zo simpel zijn als de koop van een bedrijfsauto, maar ook dusdanig ingewikkeld dat partijen er maanden of zelfs jaren over doen om tot een overeenkomst te komen.

De ervaring leert ook dat veel van dit soort onderhandelingen uiteindelijk tot niets uitlopen. Zo kan een partij toch ergens een betere deal tegenkomen, kunnen partijen het überhaupt niet eens worden of is een overeenkomst door een verlopen termijn niet meer wenselijk. Kortweg kan het er in ieder geval vaak op neerkomen dat een partij (al dan niet onverwacht) uit de onderhandeling stapt, wat naast irritatie ook (financiële) problemen kan opleveren voor de andere partij.

Nu kan wellicht gedacht worden: “Vervelend voor die andere partij, maar ik was nog tot niks verplicht. Onderhandelingen kunnen na lange tijd nog altijd mislukken. Dat is het risico van onderhandelen.”

Toch ligt dat in Nederland wat genuanceerder. We spreken namelijk tijdens het onderhandelen van een overeenkomst over de precontractuele fase, de fase voor het sluiten van de overeenkomst.

Precontractuele fase in Europa

De precontractuele fase wordt in het Nederlandse recht sterker beschermd dan bijna overal in de rest van Europa. Zo verwacht men volgens Franse rechtspraak dat partijen handelen naar “bonne gouvernance” (in good faith) en zijn ze in het Engelse recht zelfs uitdrukkelijk van mening dat de onderhandelfase geen bescherming kent zoals de goede trouw. Europees gezien stellen de meeste landen zich op het standpunt dat hooguit de gemaakte kosten gedurende het onderhandelen vergoed dienen te worden door de uitstappende partij.[1]

Precontractuele fase in Nederland en de oude leer

Om goed in kaart te brengen waarom Nederland zo bijzonder is, is het belangrijk om eerst uiteen te zetten hoe men in Nederland denkt over de precontractuele fase. Belangrijk: zo goed als alles omtrent deze fase wordt beheerst door jurisprudentie.

Er is, op basis van jurisprudentie, een algemene regel die door de jaren heen in Nederland is gaan gelden omtrent de precontractuele fase die ook tot op de dag van vandaag aansluit bij de meeste Europese landen:

“Immers door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst komen partijen tot elkaar te staan in een bijzondere, door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.” [2]

In een ver verleden heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschept over de fases van onderhandeling.[3] Dit noemt men ook wel de oude leer. Het kwam kortweg neer op de volgende drie fases:

1. De onderhandelingen verkeren in een stadium dat het beginsel van contractsvrijheid meebrengt dat het afbreken van de onderhandelingen geoorloofd is. Partijen hebben de vrijheid om met elkaar te onderhandelen, ook als het gaat om het afbreken van de onderhandelingen. De partij die de onderhandelingen afbreekt hoeft geen schadevergoeding te betalen;

2. Partijen zijn al zo ver in hun onderhandelingen gevorderd, dat het beëindigen van de onderhandelingen tot schade/kosten voor een van de partijen zou leiden. In dit geval zullen vaak de gemaakte kosten door de uitstappende partij vergoed moeten worden;

3. De partijen zijn dusdanig ver in de onderhandelingen, dat er vanuit kan worden gegaan dat de overeenkomst ook daadwerkelijk tot stand zal komen. Als het afbreken in dat geval in strijd is met de goede trouw zal de uitstappende partij de gemaakte kosten en gederfde winst moeten vergoeden. Het ging soms zelfs zo ver dat de rechter de uitstappende partij instrueerde om de onderhandelingen alsnog voort te zetten.

Er was veel kritiek op deze leer. Zo zijn de drie fases zoals de Hoge Raad ze omschreef in de praktijk vaak lastig te onderscheiden. Daarnaast moest een partij die om wat voor reden dan ook geen contract meer behoefde, deze soms alsnog naleven alsof zij er wel mee akkoord was gegaan.

Nieuwe leer

De Hoge Raad leek gehoor te geven aan de kritieken vanuit de politiek, rechtsgeleerden en het bedrijfsleven.

In 2005 kwam de Hoge Raad met een nieuwe uitleg omtrent afgebroken onderhandelingen en de gevolgen daarvan.[4] De Hoge Raad wilde vooral een strenge en tot terughoudendheid nopende maatstaf die weg zou stappen van de drie fasen.

De Hoge Raad kwam met een enkelvoudige fase en uitleg:

“Bij de beoordeling van deze klachten moet worden vooropgesteld dat als maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen heeft te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen — die verplicht zijn hun gedrag mede door elkaars gerechtvaardigde belangen te laten bepalen — vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het totstandkomen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn.”

De Hoge Raad gaf daarbij enkele handvatten om nader te bepalen of sprake was van een onaanvaardbare situatie:

• De mate waarin en de wijze waarop de partij die de onderhandelingen afbreekt tot het ontstaan van dat vertrouwen heeft bijgedragen;

• De gerechtvaardigde belangen;

• Er dient gekeken te worden of zich in de loop van de onderhandelingen onvoorziene omstandigheden hebben voorgedaan;

• Er moet gekeken worden of het afbreken tegen de achtergrond van het gehele verloop van de onderhandelingen logisch was.

Als de situatie van “onaanvaardbare afbreking” zich daadwerkelijk voordoet, kan de uitstappende partij dus schadeplichtig zijn jegens de andere partij. Dit zal de gemaakte kosten kunnen inhouden, maar zelfs dus het zogenoemde positieve contractsbelang (de misgelopen opbrengsten) wanneer de achterblijvende partij erop mocht vertrouwen dat in ieder geval enigerlei een contract met de uitstappende partij uit de onderhandelingen zou resulteren.[5] In dat geval zal het vaak uitlopen in schadestaatprocedures, waarin ook het causale verband vastgesteld dient te worden.[6] Deze kosten en uiteindelijke vergoedingen kunnen soms oplopen tot flinke geldbedragen.

Het uitsluiten van dergelijke vergoedingen en schades

Geen zorgen, het is in principe mogelijk om dergelijke kosten en schadevergoedingen uit te sluiten wanneer partijen onderhandelingen aangaan. De Hoge Raad heeft in meerdere arresten bevestigd dat dergelijke overeenkomsten gangbaar en rechtsgeldig zijn.[7]

Partijen kunnen in een dergelijk geval een voorovereenkomst tekenen met daarin enkele afspraken omtrent de onderhandeling zoals geheimhouding en het uitsluiten van vergoedingen wegens het afbreken van onderhandelingen. Ook kunnen specifieke vergoedingen en boetes worden afgesproken (bijvoorbeeld voor het breken van de geheimhouding).

Een dergelijke overeenkomst hoeft zeker niet lang en ingewikkeld te zijn, maar beschermt wel tegen mogelijke hoge kostenposten en bijkomende geschillen.

EBH Legal kan een voorovereenkomst voor u opstellen. Vragen over een dergelijke overeenkomst? Neem dan contact met ons op via info@ebhlegal.nl of bel naar +31 (0)174 351 351 (Westland) of +31 (0)15 200 1000 (Delft).

De inhoud van deze blog is algemeen van aard en hieraan kunnen geen rechten worden ontleend.