De bestuurder met een tegenstrijdig belang. Wat zijn de gevolgen?

Inleiding

Wie bestuurt heeft vaak het beste voor met de onderneming. Hoewel dat niet altijd hoeft te betekenen dat een onderneming floreert, zal een bestuurder ongeacht de situatie keuzes moeten maken die in het belang zijn van de onderneming (ongeacht of dit een B.V., N.V., vereniging of stichting is).

Met de komst van de Wet bestuur en toezicht rechtspersonen (WBTR) in juli 2021 is voor alle rechtspersonen eenzelfde regeling opgesteld voor de situatie waarin een bestuurder of het hele bestuur een tegenstrijdig belang heeft ten opzichte van het belang van de onderneming. Denk hierbij aan een situatie waarbij een stichting een dienst afneemt bij een bedrijf waarvan één van de stichtingsbestuurders de eigenaar is. Is dit wel de beste leverancier voor die dienst? Of heeft de stichtingsbestuurder als eigenaar van dat bedrijf bij de stichting invloed gehad op de keuze?

Een ander voorbeeld is als in een driekoppig bestuur van een B.V. twee bestuurders een tegenstrijdig belang hebben en een keuze maken die u als derde bestuurder, zonder tegenstrijdig belang, niet ziet zitten en waar u uw vraagtekens bij zet. Kunt u daar als medebestuurder iets tegen doen?

Wettelijk begrip: wanneer is er een tegenstrijdig belang?

Voor de N.V., B.V., vereniging en de stichting staat de omschrijving voor een tegenstrijdig belang in artikel 2:129 lid 6, artikel 2:239 lid 6, 2:44 lid 6 en artikel 2:291 lid 6 BW. Voor eventuele toezichthoudende organen is dit artikel 2:140 lid 5, artikel 2:250 lid 5, 2:47 lid 7 dan wel 2:292a lid 7 BW.

Het gaat hier om een direct of indirect persoonlijk belang dat tegenstrijdig is met het belang van de rechtspersoon, wanneer het bijvoorbeeld gaat om het nemen van een besluit.

Het feit dat een bestuurder moet handelen naar het belang van de rechtspersoon en de aan haar verbonden ondernemingen komt bijvoorbeeld terug in artikel 2:239 lid 5 BW voor de B.V. en 2:291 lid 4 BW voor de stichting.

De wetgever heeft tijdens het opstellen van het de wetsbepaling voor de B.V. aangegeven dat bij enige aanwezigheid van een privébelang van een bestuurder bij een “transactie” van de vennootschap, er een kans is dat een bestuurder zijn of haar belang boven dat van de vennootschap verkiest. Daardoor moet bij aanwezigheid van een privébelang altijd onderzocht worden of er sprake is van een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang.^[1] Dit laat echter veel ruimte over voor interpretatie, waardoor nadere inkleuring door de rechtspraak wenselijk is.

Rechtspraak: een inkleuring

De wetgever wees tijdens het opstellen van artikel 2:239 lid 6 BW op het arrest waar hij de wettelijke bepaling op baseerde, namelijk het door de Hoge Raad gewezen Bruil-arrest.^[2]

In dit arrest omschreef de Hoge Raad wanneer een tegenstrijdig belang aanwezig wordt geacht. Het gaat volgens de Hoge Raad om de vraag of er een persoonlijk, of een door zijn betrokkenheid bij een andere aangelegenheid, belang is voor een bestuurder wat niet parallel loopt met het belang van de rechtspersoon. Hierdoor kan de bestuurder niet in staat worden geacht om het vennootschappelijk belang – of dus het belang van de stichting of vereniging – en het belang van de verbonden onderneming te bewaken.^[3] Daarbij moet gekeken worden naar alle relevante omstandigheden van het concrete geval.

Met deze uitleg koos de Hoge Raad voor een materiële benadering van het leerstuk in plaats van de daarvoor erkende formele benadering. Er dient gekeken te worden of er dusdanig onverenigbare belangen zijn dat redelijkerwijs betwijfeld kan worden of de bestuurder zich bij zijn of haar handelen uitsluitend heeft laten leiden door het vennootschappelijk belang.^[4] Dit vennootschappelijk belang behelst voornamelijk het bevorderen van het bestendige succes van de onderneming.^[5]

Anders omschreven kan gesteld worden dat als een bestuurder een belang heeft dat parallel loopt met het belang van de vennootschap en haar verbonden onderneming, er geen tegenstrijdig belang is en de bestuurder gewoon deel kan nemen aan de beraadslaging en besluitvorming.^[6]

Wat is het gevolg van een tegenstrijdig belang?

Zoals de wetsbepalingen eigenlijk al aangeven, zal een bestuurder die een tegenstrijdig belang heeft geen deel mogen uitmaken van de beraadslaging en besluitvorming over het desbetreffende onderwerp. Hij mag wel, op verzoek van zijn medebestuurders, informatie geven over het onderwerp waarover men gaat vergaderen en besluiten. Zijn stem telt dus niet mee. In het voorbeeld uit de inleiding van het driekoppige bestuur zal dat dus betekenen dat uiteindelijk één van de drie bestuurders het besluit zal moeten nemen.

En wat als het hele bestuur een tegenstrijdig belang heeft? Dan zijn er twee opties:

• Heeft de onderneming een raad van commissarissen? Dan zal deze vergaderen en besluiten over het onderwerp.
• Heeft de onderneming geen raad van commissarissen of hebben de raad van commissarissen ook allemaal een tegenstrijdig belang?
  1. Bij de B.V. en N.V. zal de algemene vergadering van aandeelhouders dan besluiten over het onderwerp.
  2. Bij de vereniging zal de ledenvergadering dan besluiten over het onderwerp.
  3. Bij de stichting zal het “hoogste” orgaan (dus de raad van commissarissen en anders het stichtingsbestuur) dan het besluit nemen, waarbij dat orgaan de motivering en alle overwegingen schriftelijk zal vastleggen voor toekomstige besturen en commissarissen.

Uiteraard zijn bovengenoemde gevallen ook nog beïnvloedbaar door statutaire regelingen.

Overigens mag een bestuurder met een tegenstrijdig belang bijvoorbeeld wel uiteindelijk de overeenkomst tekenen, mits dus rechtsgeldig tot het aangaan van die overeenkomst is besloten binnen het bestuur.

Mochten de regels omtrent tegenstrijdig belang worden overtreden, dan zijn er meerdere mogelijke gevolgen:

• Vernietigbaarheid en soms nietigheid van het genomen besluit;
• Aansprakelijkheid van de bestuurder(s) of commissaris(sen);
• Vaststelling van wanbeleid en het treffen van voorzieningen na een enquêteprocedure bij de Ondernemingskamer.

Conclusie

Ook al heeft u het beste voor met de onderneming, dan kan alsnog sprake zijn van een tegenstrijdig belang. Het is belangrijk dat u als bestuurder deze situaties tijdig herkent om problemen in een later stadium te voorkomen.

Toch kan de regeling ook zeker uitkomst bieden als u denkt dat bestuurders van de onderneming misbruik maken van hun bevoegdheden en zich niet volledig richten op het belang van de onderneming.

Meer weten? Bijvoorbeeld omdat deze problemen zich voordoen bij uw B.V., N.V., stichting of vereniging? Mail dan naar wulder@ebhlegal.nl of bel naar mr. Sina Wulder (015-2001000).

Deze blog is algemeen van aard en er kunnen geen rechten aan worden ontleend.